L'avocat et l'enquête historique. Le contentieux des biens spoliés

Publié dans L’Avocat.e, Archives de philosophie du droit (tome 64) en 2023.

Le contentieux des biens spoliés au cours de la Seconde Guerre mondiale renvoie au processus de confiscation des collections juives en France sous l’Occupation par les nazis et par le régime de Vichy. Du côté des nazis, l’ERR (Einsatzstab Reichsleiters Rosenberg für die Besetzen Gebiete – Détachement spécial du Reichsleiter Rosenberg pour les territoires occupés) est placé sous les ordres directs d’Alfred Rosenberg, idéologue du parti nazi qui, sous la pression du Reichsmarschall Hermann Goering, collectionneur vorace, supervise cette opération. Le gouvernement du maréchal Pétain confie au Commissariat général aux questions juives (CGQJ) le soin d’organiser l’élimination de toute influence juive de l’économie française par le biais d’administrateurs provisoires chargés de l’aryanisation des biens juifs.

Le pillage inédit perpétré par les nazis dans tous les territoires qu’ils ont occupés en Europe a suscité la réaction de dix-sept pays alliés dont les gouvernements, réunis à Londres le 5 janvier 1943, proclament une déclaration solennelle au terme de laquelle ils s’engagent à annuler les actes de dépossession illégitimes^[1].

Dès la Libération, les principes énoncés dans cette déclaration sont mis en œuvre à travers divers textes législatifs^[2] et le musée du Jeu de Paume, réquisitionné à l’automne 1940 par l’ERR pour servir de « gare de triage » des œuvres spoliées pendant l’Occupation nazie^[3], devient le siège de la Commission de récupération artistique (CRA), son centre administratif et le lieu d’accueil des premiers convois d’œuvres d’art revenant d’Allemagne.

Rose Valland, attachée de conservation au musée du Jeu de Paume, a, au péril de sa vie, scrupuleusement pris note de tout ce qu’elle a observé des faits et gestes de l’ERR pendant l’Occupation. À la Libération, elle est envoyée sur place avec un détachement d’historiens de l’art et, grâce à ses notes, elle organise le retour en France d’un grand nombre d’œuvres regroupées dans les Collecting Points, dans le but de les restituer à leurs propriétaires spoliés^[4]. Les œuvres renvoyées en France qui n’auront pu être rendues à leurs propriétaires seront, pour une grande part, vendues au profit des Domaines et environ deux mille d’entre elles seront confiées à la garde des musées nationaux sous le sigle Musées Nationaux Récupération (MNR)^[5].

Après le rétablissement de la légalité républicaine, de nombreux citoyens français firent valoir leur droit et réclamèrent leurs biens. Cependant, tous n’étaient pas en capacité de réclamer ce qui leur appartenait et pour un grand nombre d’entre eux de nombreux obstacles ont empêché toute revendication : la détresse due à la disparition dramatique de proches au retour de camps de concentration, la perte de toute trace ou archives et enfin, la volonté des survivants de réintégrer une société française dont ils avaient été exclus pendant toute la période de l’Occupation.

Si le travail reste inachevé, la question de la restitution des œuvres d’art spoliées disparaît des débats entre la fin des années 1950 et le milieu des années 1990. Sous la pression des Alliés, l’Allemagne de l’Ouest a ouvert des procédures d’indemnisation des familles spoliées^[6], mais les restitutions d’œuvres furent en revanche très peu nombreuses. De façon générale, la provenance des œuvres des musées, MNR[7] ou œuvres relevant des collections publiques, n’était pas au cœur des préoccupations, de même qu’elle n’était pas évoquée par les marchands et les maisons de vente. Plus généralement, la mémoire de la Shoah n’était pas mise en avant et la traçabilité des œuvres d’art pendant la Seconde Guerre mondiale ne constituait pas un sujet d’étude.

Le silence sur le pillage des œuvres d’art a participé d’une amnésie générale, malgré les engagements de principes exprimés dans la Déclaration de Londres du 5 janvier 1943 et les ordonnances subséquentes.

Le changement de paradigme est intervenu au milieu des années 1990 à la faveur de nouvelles recherches historiographiques, rendues possibles notamment par la chute du bloc soviétique et l’ouverture de nouvelles archives^[8].

À partir de cette période, la question de la spoliation des œuvres d’art a pris de l’ampleur dans le cadre d’un questionnement plus large sur le rôle de la France au cours de la Seconde Guerre mondiale, dont témoigne en particulier le discours fondateur du président Jacques Chirac sur la reconnaissance de la responsabilité de la France dans la déportation des Juifs, prononcé à l’occasion de la commémoration de la rafle du Vél d’hiv le 16 juillet 1995^[9].

C’est dans cet élan que fut lancée en 1997 la Mission d’étude sur la spoliation des Juifs de France, confiée par le Premier ministre Alain Juppé à Jean Mattéoli, pour mener une série d’enquêtes sur les différents champs de la spoliation antisémite sous le régime de Vichy. La Commission Mattéoli a souligné dans son rapport que l’Administration, et notamment la Direction des musées de France, devait consacrer davantage d’efforts à l’identification des propriétaires spoliés^[10].

Cependant, au cours de la même période, la recherche de provenance, malgré d’importantes initiatives privées, ne s’est pas intensifiée à la hauteur de la volonté politique affirmée en matière de restitution des biens spoliés. Certains ayants droit des propriétaires spoliés ont donc porté leur revendication devant les tribunaux, sur le fondement notamment des dispositions de l’ordonnance du 21 avril 1945^[11], application directe des principes énoncés dans la Déclaration de Londres du 5 janvier 1943.

Sollicité par les ayants droit de propriétaires juifs dépossédés pendant la Seconde guerre mondiale, l’avocat est amené à retracer l’itinéraire du bien revendiqué. Ce faisant, il porte devant les tribunaux la voix des familles spoliées. Dans le cadre de ces procédures, les nécessités liées aux règles d’administration de la preuve l’amènent à réaliser une enquête historique, afin de réunir les indices précis, graves et concordants de la dépossession du propriétaire sous le coup des mesures exorbitantes du droit commun, prises par le gouvernement de Vichy ou les autorités occupantes. Pour ce faire, la recherche de provenance, à savoir la documentation historique des changements de propriété des biens culturels entre 1933 et 1945, apparaît comme une nouvelle exigence du marché de l’art^[12]. Ce travail de recherche historique s’accompagne d’un travail de reconstruction de la mémoire collective du pays. L’avocat, à qui l’on reproche au début des années 1990 de vouloir réécrire l’Histoire devant les tribunaux, intervient en réalité dans la procédure du débat contradictoire en tant que chercheur de mémoire.

Etiam sine lege poena est conscientia^[13]. En s’appuyant sur les nouvelles recherches historiographiques à partir des années 1990, l’avocat spécialiste du contentieux des biens culturels spoliés a participé – au-delà de l’émergence d’une nouvelle mémoire du génocide des Juifs – à la mise en doute de dogmes mécaniquement réglés. Il souligne qu’il n’y a jamais une seule réponse attendue, prédéfinie, lors d’un procès, dans une logique de recherche du juste. L’avocat porteur de la voix des familles de propriétaires spoliés apporte de la nuance et de l’humanité dans ce contentieux. C’est cette humanité qui transparaît à travers le doute soulevé par l’avocat.

Ce sont ces deux dimensions du rôle de l’avocat dans le contentieux des biens spoliés – en tant que chercheur de mémoire (I) et dans la recherche du juste (II) – qu’il convient d’examiner dans les lignes qui suivent.

I. L'avocat, chercheur de mémoire

L’investigation à la recherche de la mémoire met en exergue le rôle de l’avocat dans le positivisme juridique et la dualité des vérités historique et judiciaire.

A. Le rôle de l'avocat dans le positivisme juridique

Dans le positivisme juridique, l’avocat est inexistant. Le droit est décrit comme un ensemble de normes agencées en un rapport de production sous la forme d’une hiérarchie^[14]. La mission du juge consiste alors uniquement à appliquer les dispositions qui s’imposent à lui, par la voie du syllogisme. L’énoncé normatif est la majeure, l’espèce, la mineure. De l’application de la première à la seconde se déduit une conclusion, logique et nécessaire, qui deviendra la décision judiciaire et constituera une règle particulière et concrète pour le cas. La solution est ainsi absolument neutre.

Pourtant, à de rares exceptions près, la doctrine unanime condamne ce mode d’approche scientifique du droit à partir d’arguments en rapport à la science et aux valeurs. Inutile, le positivisme juridique le serait par sa prétention à écrire de façon « pure » le droit, au nom d’une idéologie scientiste contestable, sans pouvoir rendre compte du fonctionnement réel de l’univers juridique. En sens inverse, il serait dangereux par sa dimension acritique qui en serait la caution, marquée du sceau de l’« objectivité scientifique », de l’ordre établi et des valeurs qu’il véhicule. La thèse substantielle du positivisme juridique^[15] est parfois présentée comme la thèse de l’« absence de connexion nécessaire entre le droit et la morale ». Pourtant, il y a à l’évidence de très nombreuses et importantes relations entre le droit et la morale, que le positivisme juridique ne met pas en question. Il n’est pas indifférent que le contenu du droit soit souvent en relation avec la morale critique ou conventionnelle et que le droit soit une des sources de la morale sociale.

Ainsi, le positivisme juridique a connu un échec retentissant à la suite de la Seconde Guerre mondiale, dans un moment où des considérations supérieures ont prévalu sur les règles édictées. Il est apparu que le droit ne pouvait être ainsi réduit à la forme. Le tribunal de Nuremberg a jugé des crimes légaux, sanctionnant des actes qui, au jour où ils avaient été commis, étaient ordonnés par les normes en vigueur.

Dans cette perspective, il s’agit ici de démontrer que c’est l’avocat qui fissure la « mythologie positive »^[16]: il montre qu’il n’est pas possible de discerner rationnellement ce qui est dû à autrui en prétendant le déduire simplement, par la voie d’un syllogisme, de la loi positive^[17].

Pour ce faire, deux hypothèses sont à considérer. D’une part, on distingue le bien confisqué par une loi injuste qui est, contrairement à la thèse positiviste, illégitimement saisi. Cependant, on s’accorde pour caractériser la confiscation du bien par le syllogisme suivant : X a été confisqué sur la base de la norme Y, la norme Y est injuste, X a été injustement confisqué.

D’autre part, le bien confisqué doit être différencié du cas dans lequel un bien a été vendu à vil prix, sous la pression, sans confiscation. Se pose alors la question de savoir si la vente était vraiment une vente ou une spoliation déguisée dans la mesure où le syllogisme juridique justifie une telle appropriation, malgré la distorsion de la notion de consentement. C’est dans cette configuration que le rôle de l’avocat est primordial.

En effet, avant de décider, il importe de choisir ses bases, et par conséquent pour le syllogisme positiviste, d’établir les faits de la mineure.

Alors qu’au pénal, l’avocat de la défense dénonce la fragilité des preuves apportées, démontant les éléments produits par le ministère public, il lui incombe, dans le cadre de la procédure civile, de rechercher et d’établir les faits. Il faut donc se garder de sous-estimer la part des avocats dans le processus de la décision judiciaire : c’est à partir des demandes et des pièces que les juges se prononcent. La justice rendue dépend ainsi de la qualité et de la loyauté de l’avocat dans l’établissement des faits^[18].

Enfin, pour que justice puisse être rendue, une confrontation des plaideurs est nécessaire. Chaque partie apporte une version différente des faits. Les avocats sont alors indispensables, car ils s’assurent que les deux points de vue ont été entendus. C’est à partir de cette incertitude dès la détermination des faits que l’avocat joue un rôle primordial dans le positivisme juridique. Il se situe ici au croisement des deux traditions, celle du positivisme au sens juridique et du positivisme au sens scientifique (le positivisme d’Auguste Comte).

Ce rôle de l’avocat dans la détermination des faits a été souligné par la cour d’appel de Paris dans l’arrêt rendu dans l’affaire Gimpel le 30 septembre 2020^[19]. Monsieur René Gimpel (1881-1945) fut un des grands marchands d'art du début du XXe siècle. Victime de la politique antisémite introduite par les Allemands et le régime de Vichy dès 1940, il a été contraint de fuir en zone dite « libre » où il participe activement, avec ses trois fils, à un réseau de résistance. Arrêté et interné une première fois septembre 1942, puis en 1944 avant d’être déporté le 15 juillet 1944 à Dachau, il est mort d’épuisement et de mauvais traitements au camp de Neuengamme le 3 janvier 1945.

Trois œuvres de sa collection personnelle, peintes par le fauviste André Derain et vendues pendant la guerre, ont été récemment identifiées par les ayants droit de René Gimpel dans les collections publiques^[20]. Après plusieurs années de tentatives de négociations, l’inertie volontaire manifestée par le service des Musées de France en charge de l’instruction du dossier de revendication a contraint les consorts Gimpel à revendiquer devant la justice la restitution des œuvres spoliées à leur grand-père, sur le fondement des dispositions de l’ordonnance du 21 avril 1945.

En première instance, les consorts Gimpel ont été déboutés de leur demande selon jugement du tribunal judiciaire de Paris du 29 août 2019. À l’appui de sa décision, le Tribunal estimait que la preuve d’acte de spoliation ne pouvait être établie de façon certaine pour les trois œuvres revendiquées^[21].

Les consorts Gimpel ont interjeté appel de ce jugement. Afin de pallier la carence de l’État qui n’a pas effectué les recherches appropriées, il est apparu nécessaire à l’avocat en charge des intérêts des consorts Gimpel de diligenter une recherche de provenance objective et exhaustive, tendant à retracer l’itinéraire des œuvres revendiquées depuis leur création jusqu’à leur sortie du patrimoine de René Gimpel. À l’initiative de l’avocat, les consorts Gimpel ont mandaté deux chercheuses de provenance, Margaux Dumas et Denise Vernerey-Laplace qui, au terme de recherches approfondies, ont établi un rapport scientifique à partir de l’étude des documents d’archives de la famille Gimpel et des différents fonds d’archives publiques auxquels elles ont eu accès. Dans ce rapport de provenance, elles brossent le portrait du marché de l’art pendant la Seconde Guerre mondiale et retracent, à l’aide des sources et connaissances dont elles disposent, l’itinéraire des tableaux revendiqués. Chaque élément avancé dans leur rapport est corroboré par un document d’archive publique ou privée, le témoignage d’un professionnel du marché de l’art ou des connaissances précises de l’histoire et de l’histoire de l’art. L’avocat s’est appuyé sur ce rapport pour rapporter la preuve de l’existence d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants établissant de manière certaine les circonstances spoliatrices de la dépossession de René Gimpel pour ces trois œuvres.

Reconnaissant l’existence de ce faisceau d’indices précis, graves et concordants, la cour d’appel de Paris a condamné l’État français et la ville de Marseille à restituer les trois œuvres aux héritiers de René Gimpel. La Cour a pris soin de souligner que l’État n’avait pas effectué la recherche de provenance et conclut que « ce travail très important, dont les premiers juges n’ont pas disposé, a permis de rectifier des erreurs antérieures et de préciser différents éléments permettant une meilleure connaissance du sort des œuvres en cause ».

En ce sens, l’arrêt du 30 septembre 2020 est une véritable consécration du rôle de l’avocat dans le positivisme juridique grâce à la détermination des faits historiques : c’est également la reconnaissance de la pertinence du rapport de provenance comme preuve judiciaire.

B. La dualité des vérités historique et judiciaire

À travers le travail de recherche historique mené par l’avocat émerge le rapport entre vérité historique et vérité judiciaire, ce qui nous permet dans le même temps d’étudier la comparaison entre le travail de l’historien et celui de l’avocat.

Carlo Ginzburg décrit les procès comme des « expérimentations historiographiques »^[22] privilégiées. Il identifie, à côté du paradigme platonicien, mode de production de la vérité en mathématiques ou en sciences naturelles, le paradigme indiciaire, propre à l’enquête judiciaire. Alors que le premier porte sur la connaissance du général, le second renvoie au déchiffrement d’indices pour constituer un récit. À première vue, le travail de l’historien et celui de l’avocat seraient comparables en ce qu’ils se basent tous les deux sur ce paradigme indiciaire, à savoir inférer l’existence de causes invisibles, à partir de leurs effets constatables. En effet, et en particulier en ce qui concerne la spoliation des biens juifs, ils étudient tous deux des témoignages sur des évènements passés, tout en ayant recours à des indices matériels indépendants des témoignages. Il s’agit pour l’un et l’autre d’établir la vérité factuelle par des preuves. Ginzburg déplore que la notion de preuve ne soit plus volontiers utilisée par les historiens, ce qu’il impute à l’essor d’une histoire culturelle relativiste, qui s’intéresserait davantage aux représentations qu’aux faits^[23]. À l’encontre de cette tendance qu’il estime dangereuse, il faudrait rétablir la légitimité des notions de preuve et de vérité en histoire^[24]. Or, cette revalorisation supposerait d’admettre la proximité du travail effectué par l’historien, de celui effectué par l’avocat.

Toutefois, certains auteurs, dont Ginzburg, refusent de faire aboutir cette comparaison à une identification. Réduire l’historien à l’avocat serait en effet simplifier et appauvrir la connaissance historique, tout comme réduire l’avocat à l’histoire serait pervertir l’exercice de la justice, par raisonnement analogue à la comparaison qu’effectue Ginzburg entre le juge et l’historien^[25]. On ne saurait ramener le travail de l’historien à celui du juge, car son champ d’investigation reste bien plus large que celui des actes individuels, sur lesquels porte exclusivement la justice. Inversement, on ne saurait identifier la connaissance du juge à celle de l’historien, car il ne peut pas, contrairement à ce dernier, pallier les lacunes des informations dont il dispose à propos d’individus particuliers en faisant appel à des connaissances relatives à leurs profils sociologiques et contextes historiques, permettant de conjecturer la nature de leurs actes. Ce mode de raisonnement serait inaccessible à l’avocat, et a fortiori au juge dans le cadre du contentieux des biens spoliés, qui doit disposer de la preuve que l’individu a bien subi l’acte concerné par l’enquête, à savoir la dépossession sous l’Occupation. Même si le rapport de l’historien au passé est plus libre et plus riche que celui de l’avocat, s’il a le droit de construire des interprétations plus incertaines d’un passé plus vaste, il ne s’en trouve pas moins contraint par cette même exigence factuelle relative aux événements du passé, qui s’impose également à l’avocat. Ce constat amène certains auteurs à conclure que l’historien est en mesure d’accomplir le travail inquisitoire de l’avocat, qu’il inclut dans des recherches plus vastes, au statut plus incertain, alors que l’avocat n’est pas habilité à accomplir celui de l’historien, qui le dépasse^[26].

Néanmoins, ce constat nous paraît trompeur. En effet, la séparation stricte entre vérité historique et imputation judiciaire est mise à mal par les procédures de restitution des biens spoliés aux propriétaires juifs, qui constituent, de ce point de vue, un cas particulier. En effet, les problèmes posés par le caractère collectif de la confiscation des biens aux propriétaires juifs sous l’Occupation vont bien au-delà des difficultés suscitées par le problème juridique de l’administration de la preuve de la dépossession d’une œuvre précise. Il s’agit en effet alors de souligner la présence d’une intention collective et systématique de spoliation des régimes nazi et de Vichy. Seule l’analyse de ce contexte historique permet à l’avocat de qualifier de dépossession un acte qui, perçu de façon isolée, serait considéré comme une convention ordinaire.

Avant tout développement des faits de l’espèce, l’avocat est donc amené à analyser le contexte historique des spoliations antisémites perpétrées durant la Seconde Guerre mondiale dans ses écritures judiciaires. En effet, une dépossession ne peut être examinée sans prendre en compte la véritable persécution administrative perpétrée à l’encontre des Juifs de France par les autorités d’occupation et le gouvernement de Vichy. Ainsi en est-il par exemple du « Statut des Juifs », promulgué spontanément par le régime de Vichy le 3 octobre 1940 et la création du Commissariat général aux questions juives par une loi du 29 mars 1941.

Le Statut des Juifs ajoute ainsi une nouvelle catégorie d’incapables à celles connues du droit commun (mineurs, majeurs protégés) mais surtout, ces lois donnent à la notion d’incapacité un contenu nouveau, en pervertissant la notion même d’incapacité : en organisant la mise sous administration du patrimoine des juifs, le droit antisémite de Vichy a créé une incapacité de défiance générale à l’encontre d’une catégorie de personnes désignées dans la société française, en débordant non seulement le domaine de ces incapacités, mais également en leur donnant un contenu nouveau^[27]. L’avocat, par son analyse historique, met alors en exergue la situation juridique des Juifs sous l’Occupation, placée à mi-chemin entre la capacité juridique et la mort civile ^[28].

La loi du 22 juillet 1941 permet au Commissariat général aux questions juives de nommer un administrateur provisoire chargé d’administrer les biens composant le patrimoine du juif en vue de leur aryanisation, le juif étant dessaisi dès la nomination de l’administrateur. Loin d’être le représentant du propriétaire spolié, l’administrateur devient donc l’organe de direction du patrimoine du juif dont les biens sont placés sous administration, lequel ne peut ni révoquer l’administrateur, ni ratifier ou désavouer les actes entrepris par ce dernier.

L’avocat travaille donc ici comme un historien, incorporant le contexte historique afin de qualifier l’acte, incitant le juge à prendre en compte ce contexte. La comparaison entre les activités de l’avocat et de l’historien n’est plus ici rapportée à l’assignation de vérités factuelles relatives à des actes individuels, mais à la constitution de récits historiques proposant une compréhension du passé, fondée sur l’analyse de processus sociaux et institutionnels de grande ampleur.

Dans le cadre du contentieux des biens spoliés, l’exercice par l’avocat des procédures du débat contradictoire, permet la constitution d’une mémoire collective « libérale »^[29], à savoir une mémoire dialogique, fondée sur la compétence de l’avocat à exprimer librement sa position, permettant à l’avocat de modeler la mémoire collective d’un pays, mais aussi l’écriture de l’Histoire.

L’avocat et l’historien sont tous deux confrontés à l’écriture du récit d’une expérience commune, alors que la nation se divise en coupables et victimes. Pour ce faire, Mark Osiel affirme qu’ils doivent partir d’un présupposé commun, celui de l’existence d’une communauté politique sous-jacente^[30]. La vérité judiciaire et la vérité historique se voient ainsi renvoyées à leur assise dans la reconnaissance d’une même vérité politique, la croyance en l’existence d’une communauté politique constituée^[31].

Au-delà de la comparaison avec le travail mené par l’historien, l’avocat se révèle également comme une force de progrès du droit, par sa recherche du juste à travers la défense des intérêts d’ayants droit de propriétaires dépossédés.

II. L'avocat à la recherche du juste

Si le droit a pour fin la justice, le rôle du juge dans cette quête est évident. Celui de l’avocat apparaît au contraire beaucoup plus obscur et ambigu, parce qu’il aurait uniquement en vue les intérêts de son client.

Néanmoins, le choix de la règle et la proposition d’une solution par l’avocat marquent le rôle primordial de ce dernier dans la recherche du juste^[32].

A. Le choix de la règle par l'avocat

Alors que la règle de droit est supposée s’imposer, Christian Atias souligne qu’elle est en réalité choisie parmi d’autres règles et que ce choix détermine la question de droit posée au juge^[33]. La réponse donnée par ce dernier sera en outre circonscrite à l’angle d’attaque de la question, qui sera prise comme première. Dans la mesure où une différence de nature entraîne une différence de régime^[34], l’étape de la qualification est primordiale puisqu’en dépend la décision du juge.

Dans le contentieux des biens spoliés, le rôle de l’avocat tient en premier à la détermination de la règle applicable, recherchée dans le corpus des règles édictées dans le contexte très particulier de fin de la Seconde Guerre mondiale, alors que les droits fondamentaux ont été retirés à l’ensemble des personnes désignées comme appartenant à une communauté exclue de la société française. Une fois la règle choisie, il va remettre en cause son interprétation par le juge de première instance et la soumettre à la cour d’appel, dévoilant ses insuffisances et son inadéquation à la situation concrète.

Ainsi en est-il de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris dans l’affaire Gentili di Giuseppe le 2 juin 1999^[35] par lequel la cour condamne, sur le fondement de l’ordonnance du 21 avril 1945^[36], l’établissement public du musée du Louvre à restituer des tableaux siglés MNR, dont le propriétaire a été spolié en 1941 et que le musée détenait à titre précaire. L’arrêt présente un indéniable intérêt historique et juridique, en ce qu’il porte un éclairage aussi bien sur une forme particulière de spoliation commise lors de cette période sombre de persécutions, que sur le choix, par l’avocat des héritiers du propriétaire spolié, de la législation relative aux spoliations et restitutions, largement oubliée à l’époque de l’affaire^[37]. Au-delà, la décision souligne le choix pertinent par l’avocat de l’ordonnance appliquée à la cause, texte de circonstance destiné à réparer les conséquences de mesures édictées ou inspirées par l’autorité occupante et qui n’avait pas été appliqué depuis des décennies. Il convenait pour l’avocat de rappeler que l’ordonnance applicable en l’espèce était le fruit d’une véritable volonté politique exprimée dans la Déclaration de Londres du 5 janvier 1943, à savoir de faire échec par tous moyens, aux méthodes d’expropriation pratiquées par les gouvernements ennemis dans les pays occupés.

L’avocat intervient également pour interroger sur les modalités d’application de la règle. Il montre tout d’abord que la règle elle-même pose problème en ce qu’elle est loin d’être univoque, en raison de la « texture ouverte »^[38] du droit. Du fait des notions indéterminées, une incertitude pèse d’autant plus sur le sens à donner aux textes.

Pour exemple, l’ordonnance du 21 avril 1945 montre la direction à suivre, mais l’itinéraire emprunté peut varier pour aboutir au même endroit : la restitution de l’œuvre aux ayants droit du propriétaire spolié. En effet, le texte a toujours suscité d’importantes difficultés d’interprétation. En dépit du soin porté à sa rédaction, il était difficile de prévoir tant était infinie la variété des actes de spoliation commis les conséquences que ces actes avaient pu entraîner. De surcroît, l’ordonnance pose des règles dérogatoires et ne fixe pas toujours précisément les frontières de son domaine avec celui du droit commun des nullités dont il s’inspire^[39]. Enfin, l’ordonnance du 21 avril 1945 ne pouvait prévoir que le temps des restitutions se poursuivrait bien au-delà de la fin du conflit, de telle sorte que se poserait la question de la procédure applicable.

Ainsi, dans le cadre d’une revendication d’une œuvre réapparue sur le marché de l’art dont la spoliation était avérée, le président du tribunal judiciaire de Paris, saisi selon les modalités d’une procédure accélérée au fond^[40], a choisi de solliciter l’avis de la cour de cassation^[41].

Dans son avis rendu le 14 septembre 2022^[42], la deuxième chambre civile de la cour de cassation rappelle que l’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019 prise en application de l'article 28 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, n’opère pas une substitution générale de la procédure « en la forme des référés » en la transformant automatiquement en procédure accélérée au fond, mais procède texte par texte, en écartant de la nouvelle procédure des textes qui étaient auparavant soumis à la procédure « en la forme des référés ». Or, l’article 17 de l’ordonnance du 21 avril 1945 susvisée n’a pas été modifié par substitution des termes « procédure accélérée au fond » (§ 10) à « procédure au fond en la forme des référés ». Cependant, la Cour décide de passer outre la lettre du texte pour en privilégier les objectifs et l’esprit (§ 12) qui ont été rappelés par l’avocat des héritiers du propriétaire spolié, à savoir : « permettre, par une procédure aussi rapide et peu coûteuse que possible, aux propriétaires dépossédés, de rentrer légalement en possession de leurs biens, droits ou intérêts, par application du principe de la nullité des actes de transfert (§ 11) ».

L’augmentation du volume des affaires pendantes empêchant les juges d’entrer dans toutes les subtilités des causes qui leur sont soumises^[43], la connaissance approfondie acquise par l’avocat au fil des différentes affaires liées au contentieux des biens spoliés est alors déterminante et la motivation de l’avis de la cour de cassation souligne son apport en termes de nuance et d’humanité.

C’est cette humanité qui transparaît à travers le doute soulevé par l’avocat dans l’interprétation de l’ordonnance du 21 avril 1945. Ainsi, au-delà d’apporter la question, étape clef de l’élaboration de la décision judiciaire, il propose également une solution dans le but d’atteindre le juste.

B. La proposition d'une solution par l'avocat

Au-delà de l’application de la règle de droit, l’avocat a dû s’attaquer aux précédents afin d’élaborer une jurisprudence en faveur de la restitution des biens spoliés aux propriétaires légitimes. Pour ce faire, il doit proposer une solution au juge.

Toute solution, qu’elle semble ancienne, acquise ou bien fondée, est toujours sujette à remise en cause. En effet, l’autorité de la chose jugée ne vaut que pour un cas présentant le même objet, la même cause, les mêmes parties. Dès lors, l’avocat s’attache à relever le détail particulier qui isolera le cas, et l’empêchera d’être trop hâtivement assimilé au connu. Interlocuteur privilégié de l’ayant droit du propriétaire spolié, il est le mieux placé pour relever ces singularités.

L’affaire Dorville en est un exemple parlant, la question étant de faire reconnaître le caractère spoliateur de la vente après décès du collectionneur Armand Isaac Dorville, qui s’est déroulée à l’hôtel Savoy à Nice, du 24 au 27 juin 1942^[44]. La Commission pour l’indemnisation des victimes de spoliations (CIVS), saisie en premier lieu d’une requête par les ayants droit d’Armand Dorville, a considéré que la vente s’était déroulée « sans contrainte ni violence »^[45], car elle avait été organisée par le représentant de la famille, avant l’intervention du Commissariat aux questions juives^[46]. La CIVS a toutefois émis une recommandation le 17 mai 2021, dans laquelle elle préconise la remise aux ayants droit d’Armand Dorville de douze œuvres acquises à la vente par les musées nationaux, au motif que le représentant des musées chargé de ces acquisitions avait rencontré sur place l’administrateur provisoire nommé par le Commissariat général aux questions juives pour administrer la succession.

Déçue de la position adoptée par la CIVS, la famille s’est tournée vers le tribunal pour faire reconnaître le caractère spoliateur de la vente dans le cadre d’une action sur le fondement des dispositions de l’ordonnance du 21 avril 1945.

L’avocat des ayants droit intervient ici pour relever la singularité de l’affaire. Les nombreux éléments du dossier montrent que l’exécuteur testamentaire, militaire prisonnier en Allemagne au moment du décès d’Armand Dorville et libéré en novembre 1941, organise la vente de toute la collection du de cujus en un temps très court, entre novembre 1941 et juin 1942, avec la conscience manifeste du risque de confiscation des œuvres en raison des législations antisémites. Or, dès le premier jour de la vente la plus importante, au cours de laquelle sont présentés aux enchères 450 tableaux, dessins et sculptures, un administrateur provisoire nommé par le Commissariat général aux questions juives prend la direction de la vente et en confisque le produit : c’est la définition même de la spoliation.

Il apparaît donc que, dans le contentieux des spoliations, l’avocat occupe un rôle primordial dans la recherche du juste, intervenant à chaque étape de l’élaboration de la décision judiciaire pour rappeler son caractère éminemment mémoriel. Alain disait que la justice est le doute sur le droit qui sauve le droit. Si la vérité est sans cesse à dégager, à découvrir, à désabriter^[47], l’avocat se doit de ramener toute question de droit à une question de conscience, une question humaine^[48].