Le contentieux de la restitution des biens culturels

Publié dans la Revue de droit international d’Assas (Numéro 4) en 2021.

L’année 2020 a célébré les cinquante ans de la Convention de l’UNESCO de 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels (ci-après dénommée Convention de l’UNESCO de 1970). Ce fut l’occasion de prendre la mesure de l’efficacité de la coopération internationale en matière de restitutions de biens culturels. Si la seconde moitié du XXème siècle a été marquée par une forte activité de normalisation à l’initiative des institutions internationales, la pratique démontre encore de grandes difficultés dans l’application de ces mécanismes juridiques.

De façon classique, la restitution s’entend, soit du point de vue du droit public comme « le rapatriement d’un bien culturel à l’État (ou dans le territoire de l’État) de provenance à la suite d’un pillage ou d’une spoliation à l’occasion d’un conflit armé »^[1], soit d’un point de vue privatiste comme « la remise du bien au propriétaire dépossédé à la suite d’une action judiciaire de revendication »^[2].

En France, si la question des restitutions a fait l’objet d’une littérature féconde à partir des années 1970 - d’abord du fait des travaux préparatoires à la Convention de l’UNESCO de 1970, puis suite à la résurgence de la question des biens spoliés aux familles juives durant la Seconde Guerre mondiale dans les années 1990 - deux phénomènes récents ont particulièrement mis en exergue, depuis une dizaine d’années, de nouveaux enjeux suscités par les restitutions de biens culturels.

En premier lieu, la communauté internationale a dû réagir face aux destructions et pillages massifs exercés par l’État Islamique en adoptant deux résolutions de l’ONU en 2015 et 2017^[3] pour lutter contre le trafic d’antiquités orientales et organiser leur retour. La France s’est engagée au travers de Cinquante propositions françaises pour protéger le patrimoine de l’humanité^[4] qui précèdent la Loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine^[5] introduisant en droit interne des mesures complémentaires pour faciliter l’interception et la restitution de tous les biens irakiens et syriens susceptibles d’avoir été commercialisés illégalement sur son territoire^[6].

Alors que ces mesures concernent majoritairement les biens culturels détenus en mains privées, c’est la question de la restitution des biens africains exposés dans les musées français qui a été soulevée par le Président Emmanuel Macron lors de son discours à l’Université de Ouagadougou (Burkina Faso) le 28 novembre 2017. À sa suite, le rapport de Felwine Sarr et Bénédicte Savoy a formulé des propositions juridiques concrètes pour permettre une restitution de ces biens culturels « sans pour autant remettre en cause le principe général d’inaliénabilité des objets culturels propriétés publiques – principe fondateur de la législation des musées de France »^[7]. La commission de la culture du Sénat, chargée d’examiner la possibilité de création d’une loi-cadre visant au déclassement des biens litigieux, a mis en avant la difficulté de « concilier des objectifs contradictoires, à savoir faciliter le droit de chacun à avoir accès, dans son pays, à son propre patrimoine et au patrimoine commun de l'humanité sans obérer les capacités de nos propres musées à remplir leurs missions »^[8].

Cette question des restitutions, qui interroge notre rapport à la propriété des œuvres d’art et la légitimité des musées universels^[9], cristallise des enjeux sociétaux qui précèdent des réponses juridiques parfois longues à venir. Pour saisir la substance des débats que suscitent les restitutions de biens culturels, il faut revenir sur les fondements de l’obligation juridique de restitution, avant d’analyser l’intégration de ces engagements internationaux dans le droit de l’Union européenne et dans les différents droits internes, notamment par le biais de la notion de diligence requise, point de ralliement dans la mise en œuvre de ces restitutions.

I. La fragmentation du droit des restitutions de biens culturels

Si l’obligation de restitution tire ses fondements du droit international, sa mise en œuvre est quant à elle soumise à la volonté des États Parties de s’accorder sur une harmonisation de leurs législations. C’est en partie pour pallier à ces différences entre droits internes qu’il a fallu multiplier les modes de résolution des conflits en la matière.

A. Fondements juridiques et évolutions autour de la nature de l'obligation de restitution en droit international

L’obligation de restitution doit être envisagée comme un aspect de la coopération internationale en matière de protection du patrimoine. De fait, elle vient en soutien à l’application des principes d’interdiction de destruction, de vol et d’exportation illicite des biens culturels.

La notion de protection des biens culturels est d’abord envisagée dans le cas des conflits armés (même si on le verra, elle n’y est plus réduite). Si quelques dispositions y font référence dans les traités de paix établis avant le XIXe siècle^[10], les premiers jalons en droit international sont posés par les Conventions de codification de La Haye de 1899^[11] et de 1907 concernant les coutumes de guerre sur terre^[12]. Celles-ci proposent pour la première fois en droit international un principe d’interdiction de confiscation des œuvres d’art et d’autres biens d’intérêts culturels pendant les conflits armés^[13] . Cette interdiction entraîne une obligation de réparation qui se matérialise soit par une restitution soit par une indemnisation.

Puis, à l’issue de la Première Guerre mondiale, le Traité de Versailles de 1919^[14] organise la restitution et l’indemnisation des biens volés ou détruits durant le conflit. La restitution des biens meubles, lorsqu’elle est possible, est alors associée à la sanction du pays vaincu^[15].

La restitution des biens spoliés durant la Seconde Guerre mondiale fait quant à elle l’objet d’accords bilatéraux spécifiques non contraignants (soft law). La Déclaration solennelle de Londres de 1943, considère comme non valable tout transfert de droits de propriété effectué durant le conflit, y compris ceux concernant les biens culturels^[16]. Plus tard, la Conférence de Washington de 1998^[17] , instituée pour faire face aux difficultés d’application des conventions internationales, encourage les pays signataires à mettre en commun toutes les ressources permettant de documenter le parcours des œuvres confisquées par les nazis afin de faciliter leur restitution.

Il faut attendre la Convention de La Haye pour la protection du patrimoine des biens culturels en cas de conflit armé et ses deux protocoles adoptés le 14 mai 1954, pour voir apparaître expressément une obligation de restitution en droit international. G. Carducci propose une lecture en trois volets des obligations visées par la Convention de La Haye de 1954^[18]. Dans un premier temps, les États doivent veiller à la protection matérielle des biens^[19] (en évitant les destructions intentionnelles, les bombardements et autres atteintes visés dans son Premier Protocole), qui s’assortit dans un second temps d’une obligation de non-soustraction que constitue l’interdiction d’exporter des biens culturels hors de leur territoire d’origine durant la période de conflit^[20]. Enfin, en dernier lieu, et si les deux premières obligations n’ont pas été respectées, la convention instaure une obligation de restitution des biens culturels :

Chacune des Hautes Parties contractantes s'engage à remettre à la fin des hostilités, aux autorités compétentes du territoire précédemment occupé, les biens culturels qui se trouvent chez Elle, si ces biens ont été exportés contrairement au principe du paragraphe premier. Ils ne pourront jamais être retenus au titre de dommages de guerre^[21].

Ces trois volets peuvent être considérés comme interdépendants : le retour des biens volés ou illicitement exportés est conditionné à l’édiction d’un appareil législatif national et international protecteur qui prévient les destructions et encadre la circulation des œuvres ; à l’inverse, l’interdiction de pillage et d’exportation illicite (en violation du droit du pays d’origine) est vidée de sa substance si elle n'entraîne pas une restitution, sanction à la non-observation des règles protectrices.

Si ces règles de droit international permettaient la restitution des biens mal acquis pendant les temps de guerre, elles n’avaient pas encore de portée universelle. C’est en 1970 que l’UNESCO s’empare de la notion d’obligation de restitution dans un contexte non lié aux conflits armés au travers de la Convention de l’UNESCO concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels. Celle-ci vise à harmoniser les mesures de protection du patrimoine des États membres afin de favoriser la coopération internationale. Elle propose ainsi en son article 13 un mécanisme de requête diplomatique à l’initiative de l’État de provenance désirant le retour d’un bien entrant dans la catégorie des biens culturels, telle que définie par l’article 1 de la Convention de l’UNESCO de 1970.

Cependant, la Convention de 1970 n’étant pas rétroactive, elle n’a vocation à s’appliquer qu’aux biens volés, pillés ou illicitement exportés après son entrée en vigueur. De plus, pour produire ses effets, la Convention doit être ratifiée et doit faire l’objet d’une loi de transposition en droit interne, introduisant la possibilité d’une action en revendication d’un bien culturel volé ou perdu exercée par le propriétaire légitime ou en son nom^[22].

Il n’est ainsi pas possible de fonder une action en justice en invoquant directement les principes de la Convention UNESCO de 1970^[23], comme l’a rappelé la Cour administrative d’appel de Paris, dans une décision République fédérale du Nigéria c/ de Montbrison du 5 avril 200424:

La revendication des statuettes litigieuses n’est pas fondée dès lors que la saisie a été pratiquée sur le fondement de la Convention de Paris du 14 novembre 1970 ratifiée par la France le 7 avril 1997, concernant la lutte contre l’exportation illicite de biens culturels. Les dispositions de cette convention ne sont pas directement applicables dans l’ordre juridique interne des États parties et ne créent aucune obligation directe pour les ressortissants.

Sans disposition de droit international directement applicable, les différences en matière de régime de protection des biens culturels se sont creusées entre les pays. Pour y remédier, la Convention d’UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illicitement exportés (ci- après dénommée Convention d’UNIDROIT de 1995) est signée à Rome le 24 juin 1995 à l’initiative de la France et de l’Italie. Prévue pour renforcer les dispositions de la Convention de l’UNESCO de 1970 en matière de lutte contre le trafic des biens culturels, elle n’a pas été ratifiée par la France à ce jour.

Il faut en effet souligner la dimension politique importante que revêt la protection du patrimoine : les conceptions plus ou moins libérales des États ont une influence directe sur l’instauration d’un encadrement plus ou moins strict et a fortiori sur les possibilités de restitution. De fait, la nature de l’obligation de restitution dépend étroitement de la définition que l’État donne de son patrimoine national (les trésors nationaux) et des seuils de valeur et d’ancienneté qu’il définit pour permettre d’identifier les biens culturels. Ainsi, le domaine d’application des conventions internationales protégeant les biens culturels diffère considérablement selon les législations internes.

Or, l’absence d’harmonisation des législations nationales en matière de détermination de la protection des biens culturels entraîne nécessairement une absence d’harmonisation des législations nationales en matière de restitution ou de retour des biens concernés. M.H. Carl parle de fragmentation du système de restitution^[25], là où une règle universelle serait nécessaire pour harmoniser les réponses juridiques, quelle que soit la nature des biens.

Cette fragmentation suscite de plus en plus le recours à des méthodes alternatives à la restitution : prêt de longue durée, rachat par un particulier pour restituer ^[26] ou accords inter-étatiques^[27] . On observe une multiplication des voies extrajudiciaires dans la pratique où le droit conventionnel, en amont du droit international coutumier, s’empare de la question.

B. Multiplication des modes de résolution des conflits

L’obligation de restitution se fonde donc sur la détermination d’une propriété illégitime. La restitution concerne autant les biens volés que les biens illicitement exportés de leur territoire d’origine, en violation des règles nationales et internationales de protection des biens culturels. On distingue traditionnellement la résolution des conflits sur le mode contentieux, qui se réglera dans le cadre d’une action judiciaire et la résolution des conflits sur le mode consensuel à l’issue d’une négociation entre les deux parties^[28].

La résolution des conflits sur le mode contentieux s’adosse aux règles de droit international privé. Selon les conceptions doctrinales dominantes et le rapport entre le droit interne et le droit international, il y aura une différence entre les pays préférant la Lex rei sitae – loi du lieu de situation de l’objet – ou la Lex originis – loi du lieu d’origine de l’objet – lors des résolutions des conflits. Lorsque le juge français est saisi, il applique les règles françaises de résolution des conflits de lois, soit la lex rei sitae, la loi du lieu où est situé l’objet litigieux. Ainsi, si l’œuvre se trouve sur le territoire national, la lex rei sitae désigne la loi française. Le débat doctrinal qui existe à propos de la détermination de la loi applicable donne à voir les limites de la coopération internationale entre les pays dits « de marché » et les pays dits « sources ». Le choix de la loi du lieu d’origine, soit la lex originis, étant souvent favorable au pays requérant^[29], il semble que les pays liés au marché de l’art craignent que son application entraîne un volume important de requêtes et fasse obstacle au commerce d’antiquités^[30].

Dans le cas d’une demande de restitution adressée par un État Membre de l’Union européenne - ou l’un de ses ressortissants - à un autre État membre, le Code du patrimoine prévoit depuis une loi de 2015^[31] une procédure de restitution des biens culturels. Dès qu’un objet est identifié comme trésor national, conformément à l’article 36 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et qu’il a quitté illicitement le territoire d’un État Membre^[32], l’État demandeur peut exercer une action tendant au retour de ce bien devant le tribunal compétent de l’État membre sur le territoire duquel se trouve l’objet^[33]. Dans le cas où des trésors nationaux français se trouveraient sur le territoire d’un autre État membre de l’Union européenne et auraient été dérobés ou sortis illicitement du territoire national, c’est au ministre de la Culture de déclencher l’action en demande de restitution^[34].

Cependant, le droit peine à trouver des solutions concernant les œuvres volées ou déplacées illégalement avant l’édiction des normes internationales, qui n’ont, rappelons- le, pas d’effet rétroactif. De plus, aux nombreux inconvénients que peuvent entraîner les solutions judiciaires (prescriptions, coût et lenteur des procédures, renonciation à la confidentialité…) s’ajoute, en France, une difficulté résultant d’un principe protecteur du patrimoine national : le principe d’inaliénabilité des collections publiques françaises.

De fait, les collections publiques françaises ont un caractère inaliénable et ne peuvent donc être cédées à titre gratuit ou onéreux^[35]. Depuis la Loi du 4 janvier 2002 relative aux musées de France, une possibilité de déclassement est ouverte, sous réserve de l’avis conforme de la Commission scientifique nationale des collections (CSNC), dans le seul cas où le bien concerné aurait « perdu son intérêt public à figurer dans les collections ».Toutefois, la Loi d’accélération et de simplification de l’action publique du 8 décembre 2020^[36] prévoit en son article 13 la suppression de cette commission, sans pour autant remettre en cause la possibilité du déclassement, soumis désormais au Haut Conseil des musées de France^[37]. Par ailleurs, l’article L451-7 du Code du patrimoine précise que les biens incorporés dans les collections publiques par dons et legs ou qui ont été acquis avec l'aide de l'État ne peuvent être déclassés, fermant donc cette possibilité à la grande majorité des biens constituant les collections publiques. Dès lors, la consultation du Parlement, au travers de lois de circonstances, à l’instar de la Loi du 24décembre 2020 relative à la restitution de biens culturels à la République du Bénin et à la République du Sénégal^[38], est indispensable pour faire exception au principe d’inaliénabilité des collections publiques. Celui-ci avait déjà justifié, en 2002 et 2010, le vote de deux lois de circonstances permettant le retour de restes humains dans leur pays d’origine^[39] . Toutefois, devant la complexité de mise en œuvre de cette règle, de nouvelles voies extrajudiciaires sont apparues pour organiser le retour de certains objets dans leur pays d’origine.

Marie Cornu propose deux techniques alternatives permettant le retour des œuvres^[40] : d’une part, en amont, l’abstention de mesures d’enrichissement par l’État qui évite de se porter acquéreur d’une œuvre dont on ne connaît pas assez l’historique et, en cas de soupçon de vol ou pillage, la signale. Non contraignante, cette abstention repose sur la déontologie mise en place par les musées^[41]. D’autre part, Marie Cornu encourage les procédures de médiation et d’arbitrage aboutissant au prêt et au dépôt des œuvres lorsque les opérations juridiques sont rendues difficiles soit par le temps qui s’est écoulé entre l’acquisition et la demande en restitution soit parce que le bien litigieux est inaliénable^[42]. C’est le cas des manuscrits coréens de la dynastie Joseon, dont le retour fut organisé à l’issue d’une longue négociation entre la France et la Corée. LaFrance ne voulant pas renoncer à la propriété des archives considérées comme trésors nationaux, il a été décidé de consentir à un « dépôt durable » qui prit la forme d’un prêt de cinq ans, renouvelable indéfiniment^[43].

Doit-on dès lors distinguer la notion de retour de celle de restitution ? Le retour, qui n’implique pas nécessairement un changement de propriétaire, est entendu comme un rapatriement après un échange licite ou avant l’entrée en vigueur des normes internationales^[44] et faisant intervenir la voie consensuelle. Le débat doctrinal qui distingue la restitution, le retour, le transfert et le rapatriement traduit un usage politisé de ces termes. Pourtant, dans tous ces cas, il est question de rendre un bien à un propriétaire légitime, parce que la propriété actuelle repose sur un acte d’appropriation illégale ou moralement répréhensible (vente sous contrainte, consentement vicié...).

Le droit des restitutions, s’il s’appuie sur les conventions internationales qui l’ont fait naître, est en constante évolution et doit répondre à des enjeux sociaux en progression. Ainsi la solution développée concernant le retour des manuscrits coréens en 2012 - soit un prêt renouvelable indéfiniment - n’a pas été réitérée à propos des biens restitués au Bénin et au Sénégal en 2020 qui ont, quant à eux, fait l’objet d’un transfert de propriété. Cette restitution permet la réalisation matérielle de la volonté politique du Président Emmanuel Macron, entérinée par une loi de déclassement votée par le Parlement^[45].

Les tâtonnements et les évolutions du droit international en matière de restitution témoignent de l’équilibre difficile à atteindre entre exigences de sauvegarde du patrimoine culturel et garantie de libre circulation des biens. Pour saisir les fondements de l’obligation de restitution, il faut, selon Manlio Frigo, « privilégier la recherche de l’intérêt juridiquement protégé par les règles de droit international concernées »^[46]. Pour lui, cet objectif premier vise « à la protection des biens culturels en tant qu’expression d’un patrimoine auquel ils appartiennent et pour lesquels ils revêtent une importance qualifiée »^[47]. Cet objectif est rendu difficile à atteindre par l’absence de solutions d'harmonisation des législations nationales en matière de restitutions, si bien qu’aujourd'hui la notion de diligence requise, issue du droit international, apparaît de plus en plus comme une solution fédératrice.

II. Convergence autour de la notion de diligence requise

La notion de diligence requise, issue du droit international, semble établir un terrain d’entente susceptible de pallier l’absence d’harmonisation entre les différents droits internes. Si son intégration en droit de l’Union européenne et dans plusieurs droits internes constitue une réelle avancée, elle ne pourra prospérer que concomitamment au développement de la recherche de provenance.

A. L'essor de la notion de diligence requise au soutien de la détermination de la bonne foi

La Convention de l’UNESCO de 1970, en son article 7, établit des dispositions fondamentales en matière de restitution des biens culturels. Elle énonce :

Les États parties à la présente Convention s’engagent : […] ii) à prendre des mesures appropriées pour saisir et restituer à la requête de l'État d'origine partie à la Convention tout bien culturel ainsi volé et importé après l'entrée en vigueur de la présente Convention à l'égard des deux États concernés, à condition que l'État requérant verse une indemnité équitable à la personne qui est acquéreur de bonne foi ou qui détient légalement la propriété de ce bien.

Néanmoins, compte tenu des divergences qui existent entre les systèmes juridiques des différents États membres concernant la définition de la notion de bonne foi et les effets qui y sont attachés, la notion d’« indemnité équitable à la personne qui est acquéreur de bonne foi ou qui détient légalement la propriété de ce bien » (article 7 (b)(ii)) a soulevé de nombreuses questions et fait craindre des demandes d’indemnités abusives.

En 1995, la Convention d’UNIDROIT, non ratifiée par la France, est alors venue proposer une nouvelle notion issue du droit des affaires anglo-saxon^[48] : la due diligence, la diligence requise, c’est-à-dire la vigilance nécessaire d’un acquéreur quant à ce qu’il achète.

Le concept de la diligence requise présente l’avantage d’être plus objectif que la notion de bonne foi. Il n’est en effet plus question de rechercher la croyance du possesseur au moment de l’acquisition mais d’analyser son comportement. Garantie supplémentaire d’objectivité, les critères à prendre en compte pour apprécier ce comportement sont expressément énoncés à l’article 4.4 de la Convention d’UNIDROIT :

Pour déterminer si le possesseur a agi avec la diligence requise, il sera tenu compte de toutes les circonstances de l’acquisition, notamment de la qualité des parties, du prix payé, de la consultation par le possesseur de tout registre relatif aux biens culturels volés raisonnablement accessible et de toute autre information et documentation pertinentes qu’il aurait pu raisonnablement obtenir et de la consultation d’organismes auxquels il pouvait avoir accès ou de toute autre démarche qu’une personne raisonnable aurait entreprise dans les mêmes circonstances.

L’aspect opérationnel de la notion a rapidement séduit et le concept n’a pas tardé pas à dépasser la portée du traité d’UNIDROIT pour se propager en droit de l’Union européenne, notamment par le biais de la Directive du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 relative à la restitution de biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d'un État membre[49] et dans les différents droits internes. La notion a même finalement été reprise par l’UNESCO dans ses Directives opérationnelles pour la mise en œuvre de la Convention de 1970 qui encouragent les États parties à adopter la notion de diligence requise de la Convention d’UNIDROIT^[50].

En droit français, la transposition de la Directive européenne du 15 mai 2014 a entraîné l’intégration du terme de « diligence requise » d’UNIDROIT dans la législation nationale. En cas de restitution, l’article L112-8 du Code du patrimoine français soumet le versement d’une indemnité au seul possesseur de bonne foi ayant exercé la diligence requise lors de l’acquisition du bien ; l’article allant même jusqu’à reprendre textuellement les démarches énumérées par les dispositions de l’article 4.4 de la Convention d’UNIDROIT.

Une étape supplémentaire a encore été franchie lorsque le concept de diligence requise ne s’est plus limité à permettre l’appréciation de l’opportunité du versement d’une indemnité au possesseur de bonne foi dans le cadre d’une restitution, mais est devenu un critère général à prendre en compte lors de toute transaction portant sur des biens culturels.

Aussi, aux termes des dispositions de l’article L111-3-1 alinéa 3 du Code du patrimoine français^[51] :

‍La demande [de certificat d’exportation] ne peut être déclarée irrecevable lorsque le demandeur apporte la preuve qu'il a exercé la diligence requise, au sens du troisième alinéa de l'article L. 112-8, au moment de l'acquisition et que le délai dont dispose le propriétaire d'origine ou toute autre personne fondée à agir en revendication du bien ou en nullité de l'acte de cession du bien est expiré.

L’introduction de la notion de diligence requise en droit français a atténué la portée du célèbre adage de l’article 2276 du Code civil aux termes duquel « en fait de meubles, la possession vaut titre ». En effet, s’il est traditionnellement enseigné que cet article crée une présomption de propriété au profit du possesseur d’un bien meuble - de telle sorte qu’en cas de revendication de propriété, la charge de la preuve repose sur le revendiquant et non sur le possesseur - exiger de celui-ci la preuve de l’exercice de diligences au moment de l’acquisition remet en cause la présomption de propriété au bénéfice du possesseur. La charge de la preuve serait ainsi inversée et pèserait non plus sur le revendiquant, mais sur le possesseur, qui devrait dès lors justifier des diligences effectuées au moment de l’acquisition du bien culturel. L’exigence de l’accomplissement de diligences au moment de l’acquisition modifie également la portée du deuxième alinéa de l’article2276 du Code civil aux termes duquel « celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ». En effet, dans la mesure où ce délai de trois ne peut être opposé au revendiquant que par le possesseur de bonne foi^[52], conditionner la preuve de la bonne foi à l’accomplissement de diligences au moment de l’acquisition revient à autoriser le propriétaire initial à revendiquer son bien même au-delà du délai de trois ans dans tous les cas où le possesseur ne peut démontrer l’exécution des dites diligences.

Plus explicitement, le législateur suisse a créé, dans sa Loi fédérale sur le transfert international des biens culturels du 20 juin 2003, un article 16 relatif au « Devoir de diligence »^[53]. Conformément aux dispositions de cet article, les commerçants d’art et les opérateurs de ventes volontaires sont tenus d’établir l’identité du vendeur, d’informer leurs clients sur les règles d’importation et d’exportation en vigueur dans les États parties, de tenir un registre des acquisitions de biens culturels - l’équivalent suisse du livre de police français^[54] - et de « fournir au service spécialisé tous les renseignements nécessaires concernant l’accomplissement de ce devoir de diligence » ^[55].

De même, l’Allemagne, dans sa Kulturgutschutzgesetz du 31 juillet 201656 définit un principe de diligence requise à deux niveaux en distinguant les particuliers et les professionnels du marché de l’art ; tout comme les Pays-Bas à l’article 87a de leur Dutch Implementation Act for the 1970 UNESCO Convention^[57].

La jurisprudence également, notamment suisse, belge^[58] et espagnole^[59], analyse de plus en plus le comportement, au moment de l’acquisition, de l’acquéreur d’un bien culturel qui se revendique de bonne foi. Ainsi, le Tribunal fédéral suisse a pu considérer :

[…] qu'un collectionneur d'art n'avait pas respecté son devoir de diligence (fondé sur la définition de la bonne foi de l’art. 3 du Code civil) lors de l'acquisition d'un tableau de Kasimir Malevitch, dont il s’est avéré qu’il avait été volé, car il avait ignoré une « rumeur » qui lui avait été rapportée par l’experte qui avait examiné le tableau en vue de déterminer s’il était authentique, rumeur selon laquelle un tableau de Malevitch avait été volé et se trouvait sur le marché en Europe^[60].

Au-delà de ce cadre normatif et jurisprudentiel, la notion de diligence requise est aussi très présente dans un cadre éthique qui repose sur des mécanismes d’autorégulation professionnelle. Plusieurs codes de déontologie internationaux mentionnent ainsi la notion de diligence requise à l’instar du Code de déontologie de l’International Council Of Museums (ICOM) pour les musées, du Code international de déontologie de l’UNESCO pour les négociants en biens culturels et du Code d’éthique de la Charte de la Confédération internationale des négociants en œuvre d’art (CINOA).

Le Code de déontologie de l’ICOM insiste particulièrement sur la notion de diligence requise, soulignant que la notion n’est pas restreinte aux transactions entre personnes privées. Aux termes des dispositions de l’article 2.3, intitulé « Provenance et Obligation de diligence », du Code de déontologie de l’ICOM :

Avant l’acquisition d’un objet ou d’un spécimen offert à l’achat, en don, en prêt, en legs ou en échange, tous les efforts doivent être faits pour s’assurer qu’il n’a pas été illégalement acquis dans (ou exporté illicitement de) son pays d’origine ou un pays de transit où il aurait pu avoir un titre légal de propriété (y compris le pays même où se trouve le musée). À cet égard, une obligation de diligence est impérative pour établir l’historique complet de l’objet depuis sa découverte ou création.

Bien qu’à l’origine strictement élaborée comme un élément d’appréciation pour indemniser le possesseur de bonne foi dans le cadre d’une restitution, la notion de diligence requise, qui s’applique aussi bien aux collectionneurs privés, aux marchands, qu’aux musées est ainsi devenue « un outil essentiel de la lutte contre le trafic illicite de biens culturels »^[61] selon les termes du Comité subsidiaire de la Réunion des États parties à la Convention de l’UNESCO de 1970 qui s’est réuni en 2019 lors de sa septième session.

B. L'inévitable développement de la recherche de provenance

La recherche de provenance est intrinsèquement liée au concept de diligence requise, puisqu’elle vise la reconstitution de l’histoire et de la trajectoire d’un bien culturel depuis sa création ou découverte, jusqu’à sa localisation actuelle. Effectuer des recherches de provenance avant l’acquisition d’un bien culturel revient ainsi a priori à exercer la diligence requise.

Avec la recrudescence du trafic illicite de biens culturels, des institutions privées comme publiques ont développé de nombreux outils à l’attention des acteurs du marché de l’art, pour leur faciliter les recherches de provenance dans le but d’enrayer ce commerce illicite.

Précurseur dans le domaine, la compagnie britannique Art Loss Register a constitué une base de données - qui répertorie actuellement plus de 700 000 objets d’art perdus, volés ou pillés - à partir de déclarations des victimes de pillages ou de vols, des assureurs, des forces de police et d’autres. L’usage veut qu’aujourd’hui, avant de proposer une œuvre sur le marché, le vendeur, ou plus fréquemment l’intermédiaire professionnel du marché de l’art, demande au Art Loss Register la production d’un certificat attestant que l’œuvre n’est pas enregistrée dans leur base.

En 2020, Interpol a également lancé une application mobile gratuite, appelée ID-Art, qui facilite l’accès à leur base de données d’œuvres d’art volées. Celle-ci contient environ 50 000 photographies et descriptions de biens culturels volés et manquants, communiquées à Interpol par les services nationaux et les entités internationales autorisées. L’application mobile permet de rechercher, soit manuellement en renseignant les caractéristiques de l’œuvre (type d’objet, méthode, matière, description, titre, artiste, format, état de la signature, emplacement de la signature, etc.), soit visuellement en prenant une photo du bien culturel, si l’objet est enregistré dans leur base.

L’Office Central de lutte contre le trafic de Biens Culturels (OCBC), qui relève de la police judiciaire française, dispose, lui aussi, d’une base de données, la base TREIMA, qui recense tous les dépôts de plaintes relatifs à des biens culturels. Si cette base n’est consultable qu’en interne par les membres de l’OCBC, il est possible de leur formuler une demande de consultation concernant un objet en particulier.

Toutefois, si ces bases de données sont des outils primordiaux pour les acteurs du marché de l’art, elles conservent une portée limitée dès lors qu’un résultat de recherche négatif ne signifie pas que l’objet recherché n’a pas été volé, fouillé ou exporté illicitement. Il se peut simplement que l’objet n’ait pas encore été déclaré volé ou que le bien culturel soit considéré comme « non découvert »^[62] à l’instar d’un bien issu du pillage d’un site archéologique.

Indépendamment de ces bases de données, l’ICOM compose des Listes rouges qui répertorient les objets culturels en danger par région du monde^[63]. Contrairement aux bases susvisées, ces Listes rouges ne sont pas des listes d’objets volés, mais permettent simplement l’identification des catégories de biens culturels les plus exposés au trafic.

Se développent également des réseaux, comme par exemple la base ARCHEO de l’Organisation Mondiale des Douanes (OMD), qui visent à faciliter l’échange d’informations entre professionnels et experts de la protection du patrimoine culturel afin d’optimiser une application efficace de la loi dans ce domaine.

Il pourrait également s’agir de faciliter les échanges d’informations entre le marché de l’art et les acteurs de la protection du patrimoine. Témoin de la circulation des objets, le marchand est un maillon essentiel au repérage des œuvres à la provenance douteuse. Dès lors, une collaboration entre les marchands et les sphères institutionnelles permettrait aux premiers d’éviter d’acheter des objets à la provenance insatisfaisante et aux seconds de localiser un plus grand nombre d’objets culturels issus d’un trafic illicite. Pour faciliter ce dialogue, il serait opportun de systématiser le recours à une norme créée par l’UNESCO, la norme Object ID, destinée à simplifier et rationaliser la description des objets d’art et d’antiquités. Cette fiche Object ID pourrait être protégée par un système de blockchains afin d’éviter toute falsification des données.

Toutefois, la recherche de provenance a un objectif beaucoup plus vaste que la lutte contre le trafic illicite de biens culturels puisqu’en retraçant au plus près le parcours et l’historique d’un bien depuis sa création ou découverte jusqu’à sa localisation actuelle, la recherche de provenance permet de s’assurer que le bien, certes, n’a pas été illicitement exporté ou volé, mais aussi qu’il ne s’agit pas d’un faux ou que celui-ci n’a pas fait l’objet d’une spoliation durant la Seconde Guerre mondiale ou la colonisation. Or, les affaires de faux, à l’instar de l’Affaire Wolgang Beltracchi, l’Affaire Ruffini^[64], l’Affaire des faux de Versailles^[65], tout comme les revendications des victimes de spoliation, qu’il s’agisse de familles juives spoliées durant la Seconde Guerre mondiale ou d’États africains pillés pendant la colonisation, occupent aujourd’hui une place de choix dans l’actualité.

Face à ces revendications, les musées ont intensifié les recherches de provenance sur les objets de leurs collections. En ce sens, la France a récemment créé, par arrêté du 16 avril 2019, une Mission de recherche et de restitution des biens culturels spoliés entre 1933 et 1945^[66]. Elle vise à identifier notamment, les propriétaires des Musées Nationaux Récupération (MNR) ; œuvres d’art récupérées en Allemagne à l’issue de la Seconde Guerre mondiale et encore en dépôt dans les musées français, faute d’identification de leurs propriétaires légitimes. En Allemagne, l’Association allemande des musées a publié en 2018 un Guide pour le traitement des biens de collections issus de contextes coloniaux^[67], et le ministère allemand des Affaires étrangères a récemment annoncé que l’Allemagne s’acheminait vers une restitution de tous les bronzes pillés au Bénin (actuel Nigéria), présents dans ses collections publiques^[68].

Ces recherches de provenance nécessitent la consultation d’un très grand nombre d’archives publiques (analyse des catalogues et des procès-verbaux de ventes aux enchères, etc.) comme privées (correspondances, testaments, inventaires privés, photographies, etc.), plus ou moins facilement accessibles ; ce qui représente inévitablement d’importants investissements temporels et financiers^[69]. Or, ces recherches devraient idéalement être mises en œuvre à l’égard de tous les biens culturels objet de transactions et d’une grande partie des biens culturels exposés dans les musées.

Face à ce constat, la réflexion autour de la formation au métier de chercheur de provenance devient une priorité, qui ne peut aller sans la construction de la discipline même que constitue la recherche de provenance. Un tel travail pourrait débuter avec une réflexion scientifique approfondie sur ce que recouvre la notion de provenance en matière de biens culturels, au regard de l’histoire de l’art, de l’histoire, du droit et de l’anthropologie. Puis, à partir de ces fondements académiques solidement établis, il sera alors possible de développer une typologie, une méthodologie et des outils (base de données, réseaux de communication entre chercheurs, etc.) qui constitueront une base commune pour tous les travaux de recherche de provenance. En effet, seuls des chercheurs de provenance dûment formés et disposant d’une méthodologie et d’outils appropriés seront à même de répondre à la demande grandissante en matière de provenance des biens culturels.

‍